DROIT
DE LA CONSOMMATION
I.
Fondements
1)
Le cadre constitutionnel
L’art
97 s’adresse à la confédération et en son alinéa 3, cet article charge les cantons
de la mise en œuvre du droit matériel. Auparavant la confédération avait une compétence
générale. Dans l’ancienne constitution il y avait l’art 31 aCST.
Celui ci comportait de nombreuses lacunes. Maintenant, l’art 97 est considéré
comme une clause générale de compétence. Il y est stipulé que la Confédération
prend des mesures. Elle y est obligée, il s’agit donc d’un article assez contraignant.
Analyse de l’art 97 CST :
Al.1 : Il s’agit d’un mandat constitutionnel contraignant dirigé
contre la confédération. Elle doit agir en faveur des consommateurs. Si la confédération
ne fait rien, il n’existe pas de sanction. Il n’y a pas en effet en Suisse de
cour constitutionnelle. Par contre la sanction sera politique, en ce sens qu’il
serait probable qu’une initiative soit lancée.
Al.2 :
Il s’agit d’une reconnaissance du rôle des organisations de consommation
ainsi que de la reconnaissance de la légitimité des intérêts des consommateurs.
Cet alinéa donne même la qualité pour agir aux organisations en matières de concurrence
déloyale.
Al.3 :
Il s’agit ici d’un mandat, mais en faveur des cantons. Ceux-ci doivent légiférer
en matière de procédure civile. Et ceci en attendant une uniformisation du droit.
Dans l’ancien article, on ne parlait que du contrat de consommation, alors
que le nouvel article vise le litige de consommation dans son ensemble. On prend
en compte les litiges extra-contractuels maintenant. Cela comble ainsi la lacune
que possédait l’ancien article.
Une norme peut protéger directement le consommateur.
Ou alors, elle peut le protéger indirectement, en ce
sens que le but de la loi n’est pas de le protéger mais de protéger un autre intérêt
qui indirectement favorise le consommateur. Ex. la Lcart.
Dans ce cours, nous allons essentiellement étudier les méthodes de protection
directes du consommateur.
2)
Intérêt collectif/intérêt individuel
Le droit de la consommation vise à
combattre les dysfonctionnement du marché et partant à protéger
les intérêts des individus. Le particulier pourra se protéger
en intentant une action auprès de l’autorité compétente. Mais
si l’on prend l’exemple d’une affiche de publicité mensongère,
on se rend compte que beaucoup de particuliers peuvent être
touchés. Or chacun pourra se protéger individuellement. Mais
il faudra que tous intentent une action. Comme cela n’est pas
possible, il faut attaquer le problème à la source et faire
enlever cette affiche. Il existe donc un intérêt collectif à
ce que cette affiche soit enlevée. En Suisse il existe des organisations
de consommateurs qui se chargent de protéger l’intérêt collectif.
La législation suisse leur donne souvent la qualité pour agir.
Il serait possible sur la base de cet article d’introduire une
surveillance étatique des prix. Toutefois il faudrait tenir
compte des conditions relatives à la restriction des libertés
individuelles car cela touche en particulier à la liberté économique.
II
Politique fédérale de la protection du consommateur
La confédération n’a jamais élaboré une politique, c’est
en analysant le message du CF que l’on peut dégager les grands principes.
1)
Une économie libérale : Cela
est nécessaire. Si l’économie de marché fonctionne correctement et loyalement,
le consommateur pourra choisir entre plusieurs prestataires de service.
2)
Garantie de la santé et de la sécurité du consommateur :
Cela relève avant tout d’un intérêt public.
3)
Principe de la liberté contractuelle : En somme le consommateur reste responsable de ses actes. Toutefois il
doit être bien informé. Il existe toutefois une inégalité entre les consommateurs
et les fournisseurs, en ce sens que celui-ci possède plus d’information que le
consommateur. Il faut donc mettre à dispositions les informations pour le consommateur.
Cela sert en partie à protéger ce dernier, mais également à garantir une certaine
transparence du marché.
La
commercialisation des biens et des services
La loi contre la concurrence déloyale
poursuit un triple but :
- Protection des concurrent
- Protection des consommateurs
- Garantie de la loyauté des agents économiques,
c’est un but macro-économique.
La LCD vise donc à favoriser la libre
décision du consommateur. Elle fixe une limite à l’action qui peut être utilisée
pour convaincre le consommateur. On parle de « communication commerciale »
pour désigner toutes les méthodes de vente. Avec le mot communication, on se retrouve
protégé par la CEDH notamment sous son aspect de la liberté de communication.
La LCD qui vise à empêcher la concurrence déloyale, s’appuie en grande partie
sur le principe de la bonne foi. Le démarchage à domicile par exemple n’est pas
interdit par la LCD expressément, mais dans certains cas, elle pourrait tomber
sous le coup de la clause générale de l’art 2. C’est pourquoi, l’on peut dire
que cette clause a un certain dynamisme. Mais comme elle est très générale, il
incombe au juge de la concrétiser de cas en cas. Les art 3 ss
LCD contiennent une liste exemplative de ce qui est interdit. Mais elle n’est
pas exhaustive. Est un cas de concurrence déloyale, une comportement contraire
à la bonne foi. Cela peut être une tromperie au sens de l’art 2 ou tout autre
comportement. Il suffit que ce comportement influe les rapports entre concurrents.
Ce qui veut dire que le comportement peut être le fait d’un tiers. L’influence
est dans ce cas indirecte. La l’agent pouvant influencer les concurrent peut être :
- La presse : Par ses articles,
en effet, la presse peut facilement influencer le marché. En pareil cas, il est
possible de demander des dommages et intérêts au sens de l’art 9 mais aussi de
demander des mesures provisionnelles. Au sens de 14 LCD. La LCD peut donc avoir
un impact sur la liberté de la presse. IL faudra donc faire une pesée d’intérêt
entre la liberté de la presse et la protection du consommateur.
-
Les organisations de consommateurs : Ces dernières peuvent influencer
par la publication d’un test comparatif. Le test en lui-même est un test scientifique,
mais à la fin, les organisations donnent un jugement de valeur. Il faut également
tenir compte de la liberté de la presse.
Approche fonctionnelle de la LCD
L’ancienne LCD ne visait que les
rapports entre concurrent, ici on vise à protéger le fonctionnement de la concurrence
en elle-même. Elle fonctionne bien si les consommateurs peuvent prendre leur décision
en fonction de facteurs économique d’un régime concurrentiel, et non pas en fonction
d’autres facteurs, comme un sentiment de pitié ou de culpabilité. Pour juger le
comportement du consommateur, il faut se placer de son point de vue et déterminer
en fonction de quel facteur celui ci a pris sa décision. Il faut se placer du
point de vue d’un consommateur moyen.
Prenons un exemple :
Dans le cas d’une publicité trompeuse (art 3 let. b) Si l’on
se place du point de vue du consommateur.
- Droit allemand : La
publicité est trompeuse, si 15% des consommateurs tombent dans le panneau de la
publicité mensongère. La loi allemande est donc très protectrice.
- Droit
communautaire : On a affaire ici à un consommateur moyen qui est éclairé.
Donc les critère sont plus restrictifs.
- Droit suisse : Ca n’est pas très clair dans la JP, il faut selon
le TF tout d’abord délimiter le cercle de personne à qui est destiné le message
pour pouvoir ensuite déterminer quels sont les critères du consommateur moyen.
Mise en œuvre de la LCD
En
France, la concurrence déloyale est réprimée par l’administration avant tout.
En Suisse on a choisit l’option du droit privé. Les actions possibles ainsi que
les personnes ayant qualité pour agir sont cité aux art
9 et 10 LCD. Il existe également un mécanisme pénal. Mais les infractions ne sont
poursuivies que sur plainte par les personnes ayant qualité pour agir sur le plan
civil, sous réserve de l’art 24.
L’information des consommateurs
Le
sujet de droit jouit en Suisse de l’autonomie de la volonté. Il est en mesure
d’obtenir et de rechercher l’information dont il a besoin pour pouvoir conclure
le contrat. Toutefois il existe une asymétrie entre les informations possédée
par le fournisseur et par le consommateur. Le consommateur est alors désavantagé.
La conséquence est que le consommateur fait un mauvais emploi de ses ressources
en raison d’une méconnaissance ou d’une connaissance partielle de la réalité.
Si l’information n’est pas disponible pour le consommateur, il n’y a pas de transparence
du marché. La transparence du marché est une condition nécessaire pour que l’on
se trouve dans un marché concurrentiel. Il existe une certaine incombance pour chaque partie pour qu’elle aille à la recherche
de l’information. Toutefois il n’est pas possible pour tout les consommateurs de trouver cette information dans tous
les domaines. Le consommateur pourtant possède la possibilité de rechercher l’info
mais il n’en a pas l’obligation. Toutefois en cas de mauvais choix, il devra en
supporter les conséquences.
L’art
97 al. 1 CST interprété téléologiquement et historiquement, nous permet de voir
qu’il couvre aussi l’information du consommateur. La France, elle, s’est doté
d’un code de la consommation. Mais ça n’est pas une réelle codification en ce
sens que c’est une composition de textes disparates.
Le
consentement du consommateur doit être libre et éclairé, mais si ça n’est pas
le cas, il faut accorder un délai de réflexion.
Les
fournisseurs mécontents parlent d’une mise sous tutelle du consommateur lorsque
les mesures protectrices touche trop à la liberté contractuelle.
Le
droit de repentir
Ca
n’est pas un terme légal. Il faudrait plutôt parler de droit de rétractation.
L’idée c’est que l’on se trouve en présence d’un contrat valablement conclu. Mais
une des parties possède la faculté de se départir du contrat dans un délai donné.
Ce droit de rétractation n’est pas un droit si récent. Il existait en effet déjà
par exemple au 19ème siècle à Neuchâtel ou les personnes ayant conclu
un contrat sur la livraison de vin pendant la dégustation, avaient un certain
délai pour se rétracter pour des raisons évidentes. Il faut remarquer que le CO
ignore complètement cette phase dite pré-contractuelle. Il peut y avoir des problèmes
lors de la formation de la volonté du consommateur en raison d’un certain manque
d’information. L’information n’est pas donnée ou alors elle l’est mais à la toute
dernière minute. Le consentement donné n’est alors pas éclairé ni réfléchi.
Pourtant,
si le consentement a été donné, il y a alors contrat. Le principe est alors qu’il
faut respecter ce contrat (pacta sunt servanda). On peut alors
considérer que le droit de repentir serait une dérogation à ce principe. On pourrait
également considérer que le délai dans lequel on a le droit de se rétracter est
un délai servant à faire une réflexion qui pour une raison ou une autre n’aurait
pas pu intervenir avant. Cela aurait pour conséquence de renforcer ce principe.
Le
droit de repentir se justifie lorsqu’il y a des circonstances particulières.
·
Il y a notamment circonstances particulières lorsqu’un contrat comporte
des conditions générales. Le problème est que l’on ne lit pas, ni on n’a pas toujours
le temps de lire toutes ces conditions générales. Le droit de repentir nos accorde
ce temps. Toutefois en pratique, il se révèle inefficace.
·
Le démarchage à domicile est également un autre domaine dans lequel il
se justifie d’avoir un droit de repentir.
·
Les engagements financiers à long terme comme le crédit à la consommation
comporte également des risques pour le consommateur.
·
Vente à distance :
Ø
Par catalogue : L’on ne considère pas qu’il existe un effet de surprise
pour le consommateur, et donc il n’y a pas de raison d’avoir un délai pour se
rétracter.
Ø
Par Internet : On considère que l’on est plus proche de la surprise.
En effet il est difficile pour le consommateur de se rendre compte de la marchandise
avec un simple photo. Il existe donc un droit de renvoyer
la marchandise dans certains ordres juridiques mais pas en suisse.
·
Les articles 40 a CO s’appliquent à la vente par
téléphone. La doctrine considère qu’il s’agit d’une vente entre présent. Mais
selon les travaux préparatoires, cette interprétation est fausse. Le législateur
avait en effet biffé la vente par téléphone de la liste qu’incluait ces articles
40 a CO.
·
Le courtage matrimonial.
Qu’en
est-il de la vente sur Internet ?
En
principe, rien ne s’oppose à ce que des CG soient incorporées dans un contrat
conclu sur internet. Sauf au cas ou la loi prévoit la forme écrite.
Quid
si le vendeur a des CG qu’il désire incorporer ?
Il
faut voir la volonté des deux parties. La volonté du fournisseur ne pose pas de
problèmes. Mais c’est un peu plus douteux en ce qui concerne la volonté du consommateur.
Mais
la volonté ne suffit pas, le Tf a ajouté deux incombances pour le fournisseur :
- Il doit dire qu’il y a des conditions générales et qu’il désire les
incorporer.
- Il doit donner la possibilité matérielle d’en prendre connaissance.
Toutes les CG doivent pouvoir être consultées, pas seulement un extrait.
Si
les incombances sont respectées et que le consommateur donne son accord, les CG
sont incorporées. Ces incombances doivent être respectées avant que le consommateur
n’émette sa déclaration de volonté.
Le
problème sur Internet est que l’on ne sait pas très bien qui fait l’offre et qui
fait la demande. C’est important de savoir pour déterminer jusqu’à quel moment
il faut respecter les incombances. Est ce que le site web entre dans la catégorie
de 7 al. 1 ou al. 3 CO ? L’alinéa 2 constitue une offre alors que pas l’alinéa
3.
Il
faut relever que le site est ouvert à tous les pays. Si l’on considère que le
site est une offre, il ne serait pas possible d’honorer toutes les commandes.
Il
y a deux hypothèses que l’on peut faire :
- Le site ne fait pas ou
presque pas de référence aux CG. Si le consommateur fait
l’offre, celui-ci ne peut porter sur les CG. Le consentement porte sur un contrat
basé sur le CO. Le fournisseur répond qu’il accepte mais sur la base de ses conditions
générales. ==> Il s’agit là d’une contre-offre.
Est ce que le silence du
consommateur équivaut à une acceptation sur la base de 6 CO ? Ici comme
les CG sont souvent défavorables il serait difficile de l’appliquer selon la doctrine
majoritaire.
==> le contrat ne serait pas conclu.
- Le site fait référence
aux CG. Il faut voir si le fournisseur respecte ses incombances
précitées.
Il
peut y avoir des problèmes s’il y a 4 pages de CG, si la taille de caractère est
trop petite.
Les
clauses insolites
Concernant
ces clauses, le Tf ajoute certaines incombances à respecter :
1.
Mise en évidence des clauses
2.
Il faut expliquer le sens et
la signification de la clause au consommateur inexpérimenté. L’inexpérience doit
être reconnaissable.
Le
problème sur Internet, est que l’inexpérience ne peut pas être reconnue.
Il
y a deux solutions possibles à ce problème.
-
Soit on laisse tomber les explications
et l’on va à l’encontre de ce que veut le Tf.
-
Soit on explique à tout le monde
et on va au-delà de ce que veut le Tf.
Ce
point n’a pas été tranché par le Tf.
Le
contrôle
le contrôle concret
Le
droit suisse ne connaît pas de contrôle efficace du contenu des clauses abusives.
On se base en fait sur le consentement. Le contrôle peut être :
-
Concret : Il se fait lors d’un litige entre consommateurs et fournisseur.
C’est une intervention individuelle.
-
Abstrait : Se fait en dehors de tout litige. Il vise l’intérêt collectif
des consommateurs.
Il
peut également, selon le mode de contrôle, être un contrôle :
-
Direct : Le
contrôle de la CG se fait selon son contenu directement. Le Tf se refuse pour
l’instant à faire un tel contrôle en raison de la liberté contractuelle.
-
Indirect : Le contrôle se fait en se basant sur la volonté des parties.
Il
faut apporter quelques précisions. Une clause est insolite si un consommateur
de BF ne s’attend pas à la trouver dans le contrat. On ne doit pas s’attendre
à une clause étrangère. Selon le Tf, est étrangère une clause qui s’écarte du
droit dispositif. Il faut donc comparer la clause et le droit matériel. On doit
prendre pour cela le contenu de la clause !!!
Donc
sou prétexte de contrôler le consentement, on fait un contrôle du contenu. C’est
pourquoi on appelle cela un contrôle indirect.
Un
deuxième contrôle indirect se fait lors de l’interprétation du contrat.
Les
CG doivent être interprétées comme toutes les autres clauses du contrat.
Pour
interpréter, le Tf se base sur l’art 18 CO et sur le principe de la confiance
tiré de l’art 2 al. 1 CC.
Si
cela ne donne pas de résultat, il faut des méthodes complémentaires.
-
Primauté de la clause négociée sur la CG
-
Le Tf se refuse à une interprétation objective des Cg. C’est critiquable
car lorsque la volonté des parties ne peut pas être trouvée, il faut avoir recours
au principe de la confiance, ce qui amène une certaine objectivisation.
-
Interprétation contra stipulatorem.
-
Les clauses qui limitent les droits du consommateur doivent être interprétées
restrictivement. Critiquable, car on interprète déjà Contra stipulatorem. De plus si lors de
l’interprétation on restreint l’application alors que le texte est clair, on est
plus dans l’interprétation, mais on contrôle le contenu.
Le
contrôle indirect pallie les effets d’un manque d’un contrôle efficace en droit
suisse. Le juge suisse se refuse donc à faire un contrôle direct en raison de
la limite posée par l’autonomie de la volonté. Le juge doit respecter et appliquer
la volonté des parties, c’est un principe fondamental.
Toutefois,
il est possible selon certains arrêts de casser une CG sur la base de 19 al. 2
CO. C’est une limite inhérente à la volonté. Le Tf peut donc faire un contrôle
direct sur cette base. Toutefois, le Tf appliquerait 19 al. 2 sur une base différente
des clauses négociées.
Le
Tf refuse de créer deux standards de l’art 19 al. 2, c’est à dire deux notion
de bonnes mœurs ou d’ordre public.
Le
contrôle abstrait
Le
contrôle abstrait peut se faire sur la base de 8 LCD.
Il
n’y a pas de définition des clauses générales, mais l’art 8 LCD apporte deux éléments.
Il
faut que la clause soit pré formulée et utilisée. Il faut une tromperie selon
cet article.
Tous
les auteurs s’accordent à dire que l’introduction de la notion de tromperie empêche
l’application de l’art 8 LCD.
Quels
sont les critères matériels ?
Art 8 let a) Un régime directement applicable est celui qui s’appliquerait à défaut
de CG Si l’on applique par analogie, c’est que l’on est en présence d’un contrat
innomé.
Art 8 let b) Cet article accueille tous les autres
contrats innomés auxquels une réglementation ne peut être appliquée par analogie.
Prenons
la place d’un juge. Celui ci doit tout d’abord interpréter une CG, puis il doit
déterminer les critères matériels de contrôle et pour finir, il doit comparer
ces deux.
1.
Interprétation des CG
On
utilise les méthodes habituelles, telles que littérales, systématiques… On ne
peut pas le faire sur la volonté des parties car on est en présence d’un contrôle
abstrait. Il faudrait se fonder sur une interprétation objective. Il ne faut pas
non plus interpréter contra stipulatorem,
au contraire il faut le faire contre le consommateur pour se rendre effectivement
compte du risque potentiel de la clause.
2.
Détermination des critères matériels
a.
8 let. a
LCD Il faut tout d’abord
déterminer quel est le contrat pour voir ensuite quel est le régime légal applicable
directement ou par analogie. Le problème est de savoir quelles dérogations sont
possibles, car si on n’en autorise aucune, cela reviendrait à dire que le régime
légal qui en principe est applicable à titre supplétif, devient impératif dans
son ensemble. Le texte parle de « régime légal ». Cela vise l’ensemble
des dispositions mais aussi une certaine justice contractuelle.
b.
8 let. b LCD Cet article
prévoit d’autres critères. Le problème de cette lettre est que l’on peut aboutir
à un non-senss. Car la nature du contrat est déterminée avant tout par ces clauses
générales. On aurait alors le CG comme critères de contrôle et comme objet de
contrôle.
3.
Comparaison entre les critères de
contrôle et la clause.
Il
faut donc une
- Dérogation : Celle ci doit se faire au détriment du
consommateur. L’analyse doit se faire clause par clause.
- Notable :
Plus la disposition touche à la justice contractuelle, plus la dérogation sera
notable.
Si
ces conditions sont remplies, il est possible de demander une action en cessation,
le juge va interdire l’utilisation de la clause.
Donc
l’art 8 n’est pas mis en œuvre en raison d’une autre des conditions. A savoir
celle de la tromperie. En outre, un fournisseur qui se serait vu censuré par le
Tf reprendrait la même clause en la reformulant. La procédure serait donc à recommencer.
Si
les clauses étaient rédigées par des associations professionnelles, le problème
serait celui de la force jugée. Seul un fournisseur se verrait censuré mais pas
les autres qui utiliseraient la même clause. Il faudrait pouvoir agir contre ces
associations directement.
Une
des solutions serait celle qui existe en Allemagne serait celle de la résolution
extra judiciaire par la négociation entre organisation de consommateur et le fournisseur.
Sous réserve d’une éventuelle action en justice si le fournisseur n’obtempère
pas.
L’autre
possibilité rejetée par le Tf serait de consacrer une justice
contractuelle comme faisant partie de l’ordre public et l’insérer
dans 19/20 CO.
