Droit du travail 

C’est le droit du travail à titre subordonné dans le secteur privé (art. 79 CO, pour les salariés). Il y a 9 thèmes qui illustrent cette matière :

·      La protection de la vie et de la santé du salarié (horaire, âge, sexe...). Cette protection ne découle pas seulement du droit du travail mais aussi du droit de la protection sociale.

·      Le salaire : la fixation (droit privé) et la protection (relève du droit privé et de la sécurité sociale). Pour la fixation, il y a un problème de concurrence entre les salariés (accepter des conditions de rémunérations inférieures pour avoir l’emploi entraîne une baisse des salaires). Le droit du travail encadre le salaire pour qu’il ne fonctionne pas à la baisse. Il peut y avoir une négociation individuelle, collective ou bien une fixation par la loi (salaire minimum). La protection intervient, par exemple, quand quelqu’un gagne un salaire dans un magasin mais doit effectuer ses achats dans ce magasin, c’est contraire à la libre disponibilité des salaires. Le troc est interdit en Suisse. Quand l’employeur fait faillite et ne peut plus rémunérer ses employés, l’ordre juridique prévoit un privilège de l’employé dans la faillite et il y a la création d’une assurance insolvabilité. Les accidents du travail entraînent une perte de gain, l’employeur a des obligations relayées par la sécurité sociale.

·      L’amélioration des conditions de vie des salariés (rapport travail-loisirs, travail-vie de famille). La durée de travail a baissé de façon extraordinaire. Il y a eu l’instauration et le développement des vacances (dans les années 30, on a vu les premiers congés payés). Aujourd’hui, le minimum légal est de 4 semaines en Suisse. Il y a les congés formation, les congés parentaux, le capital temps, le temps partiel, le travail à domicile, le télétravail...

·      Le statut des salariés dans la société, c’est le problème des rapports de pouvoir, pouvoir dans l’entreprise ou dans la société, entre le capital et le travail (solution libérale, socialiste ou corporatiste). Les salariés actuellement ont un pouvoir limité dans l’entreprise (consultation).

·      La sécurité de l’emploi (rapport emploi-non emploi). Pendant longtemps, l’employé avait un travail s’il y avait une demande, un besoin. Dans la société industrielle, une perte d’emploi est une situation difficile. Le remède est l’assurance chômage. Au début, il y a eu un système de mutuelle (caisse commune). La protection de cette assurance est importante. Il y a aussi la protection contre le licenciement. Au départ, elle était nulle (volonté unilatérale de l’employeur). Elle peut avoir l’effet inverse : les employeurs ont peur d’embaucher.

·      La protection de l’épanouissement personnel (protection de la personnalité essentiellement). On a la protection des données, contre le harcèlement simple ou sexuel qui est due à une augmentation de ce phénomène, peut-être à cause d’une plus grande sensibilité des gens et une nouvelle législation à ce sujet.

·      L’égalité homme-femme dans les conditions de travail et dans la rémunération. Dans beaucoup de secteurs, la rémunération est encore différente. Au début du siècle, il y a eu une protection contre le travail de nuit des femmes. Cette protection est démodée, les anciennes normes sont discriminatoires. La nouvelle loi sur le travail a aboli l’interdiction du travail de nuit des femmes.

·      La promotion de l’emploi. Le droit du travail a des règles sur le recrutement. Dans certains pays, le placement de travail est illicite (marchandage des salariés). Le rôle des agences de placement est aujourd’hui réglementé. On réduit aussi le temps de travail (plus d’emploi).

·      Le double mouvement du droit du travail. Dans le domaine du droit public, il se rapproche du droit privé : il tend à la privatisation (gain d’efficacité), l’engagement de durée indéterminée. Dans le domaine du droit privé, il se rapproche du droit public : la stabilité de l’emploi tend à se rapprocher du droit public.

Les sources du droit du travail :

·      La base constitutionnelle : Il y a trois dispositions principales, les art. 110 (compétence), 27 et 28 Cst (droits fondamentaux des salariés).

·      La compétence de la Confédération est très large (il n’y a pas de compétence cantonale réservée). Cette compétence ne vaut que si elle a été épuisée (les cas de non épuisement sont très limités).

·      Il y a une liberté syndicale (art. 28 Cst) et un droit de grève (c’est l’exercice d’une liberté et pas un droit).

Il y a une particularité : La Constitution reconnaît que le 1^e août est un congé rémunéré (c’est un droit constitutionnel).

·      Le droit du travail a un caractère mixte, il relève du droit public et du droit privé. C’est une discipline définie en fonction de son objet. Pendant longtemps, il y avait une théorie de séparation entre le droit public (ne peut avoir que des effets publics) et le droit privé (ne peut avoir que des effets privés). Cette théorie a été battue en brèche dans le domaine du droit du travail :

·      L’art. 342 al. 2 CO prévoit qu’une obligation de droit public qui a des conséquences de droit public peut être invoquée civilement par un individu (droit privé). C’est une articulation entre le droit privé et le droit public. L’art. 9 OLE prévoit un engagement des étrangers que si l’égalité de traitement avec les Suisses est respectée. L’autorité vérifie cela dans l’autorisation de travail. C’est une règle de droit public qui vise la protection des travailleurs suisses. Pendant longtemps, on a eu des demandes d’autorisation conformes mais pas les contrats de travail. Désormais, l’art. 342 al. 2 CO s’applique pleinement. Le salaire prévu dans l’autorisation (qui a un caractère impératif) s’applique dans les tribunaux civils.

·      Il y a des lois qui contiennent des règles de droit public et des règles de droit privé (ex : LSE)

·      C’est un droit à bien des égards impératif. Les art. 361 et 362 CO donnent des catalogues des dispositions impératives :

·      L’art. 361 CO donne les dispositions absolument impératives qui protègent le travailleur et l’employeur.

·      L’art. 362 CO donne les dispositions relativement impératives qui protègent le salarié (on peut y déroger mais qu’en faveur du salarié).

·      Il y a aussi des règles impératives en droit public (caractère généralement impératif), comme le supplément dû pour le travail de nuit et le dimanche, ces règles peuvent être invoquées devant une cour civile.

·      Même en droit privé, les catalogues ne sont pas exhaustifs. Il faut aussi se référer au libellé des normes. L’art. 321c al. 3 CO n’est pas dans les art. 361 et 362 CO, l’employeur est tenu (impératif) mais une dérogation écrite (impératif) est possible.

·      Si les parties dérogent non valablement à une règle impérative, l’art. 357 al. 2 CO prévoit que la disposition impérative s’applique malgré la volonté des parties, sans que soit remis en cause l’ensemble du contrat. On l’appelle quelques fois le principe de faveur.

·      L’art. 341 al. 1 CO est une interdiction de renoncer aux bénéfices de dispositions impératives de la loi ou de conventions collectives.

·      Est-il possible de faire obstacle à une disposition impérative en invoquent l’art. 2 CC ? C’est le cas si un salarié accepte oralement de renoncer à un droit et le réclame plus tard. La réponse est non sauf circonstances particulières. Le salarié est protégé contre lui-même.

·      C’est en grande partie un droit collectif. Il y a de nombreuses conventions collectives qui sont des lois de la branche, du métier. Elle prévoient des dispositions impératives qui jouissent de la protection de l’art. 341 al. 1 CO.

·      Le droit cantonal conserve une certaine importance. Il y a des normes de droit privé cantonal, comme les contrats-types de travail (art. 359 CO). C’est important pour les voies de recours. Le recours en réforme n’est pas ouvert pour le droit cantonal, donc pas pour les contrats-types. Il faut faire un recours de droit public et le contrat-type doit donc être appliqué de manière arbitraire, sinon, il n’y a rien.

Le développement du droit du travail en Suisse :

Le droit évolue par couches successives. L’évolution du droit du travail sur les 50 dernières années peut se diviser en tranche de 10 ans :

·      La 1^e décennie : C’est la codification partielle du droit collectif du travail.

·      La 2^e décennie : C’est le droit public du travail.

·      La 3^e décennie : C’est le droit privé du travail.

·      La 4^e décennie : Ce sont des retouches (dans les Code des obligations, on revoit les vacances, le licenciement, le service d’emploi...).

·      La 5^e décennie : Ce sont des retouches et des compléments mais d’une nature différente. L’évolution s’est faite sous l’impulsion du droit européen. Comme exemple, il y a le licenciement collectif et le transfert d’entreprise, en 1993, lorsque le parlement a fait un programme de réforme (Eurolex). Il y a eu ensuite le refus d’adhésion à l’EEE mais il y a eu un nouveau programme de réforme (Swisslex), en vue d’un rapprochement européen. La Loi fédérale sur l’égalité est issue de l’exercice Eurolex. La Loi fédérale sur le travail a été révisée sous l’effet du droit européen (l’interdiction du travail de nuit des femmes dans l’industrie était contraire au principe de l’égalité des sexes). La Loi sur la protection des données reflète le contenu d’une directive européenne.

A la fin des années 90, Eurolex a échoué, Swisslex a suivi mais était moins ambitieux. Le peuple a approuvé les bilatérales qui visent certaines modification de la législation (par exemple, la Loi fédérale sur les travailleurs détachés). Il y a aussi une modification de l’art. 343 al. 1 CO, concernant les fors (aussi d’inspiration européenne).

 

Le marché du travail (conférence) :

On est dans une économie de marché. Il y a des défaillances qui rendent les résultats attendus impossibles à atteindre :

·      Le marché du travail : Les salaires ont tendances à baisser à cause de la forte force de travail. Suite à cela, le travailleur travaille plus, dans une situation déjà mauvaise pour lui. A l’inverse, pour les gros salaires, on réduit le temps de travail, au lieu de gagner plus.

·      Les coûts externes : Cela concerne l’utilisation de l’environnement (gratuit ?) qui se reporte sur d’autres personnes.

·      Les biens publics.

Il faut des actions politiques pour corriger ces défaillances. Dans le droit du travail, il y a :

·      La loi qui organise le marché du travail (temps, de travail, salaire...).

·      La négociation collective pour régler les salaires, les temps de travail. Le patron signe une convention collective parce qu’elle lui assure l’égalité de concurrence (mêmes charges sociales pour tous). Il y a une tendance à enlever le salaire des conventions collectives. En effet, avec la spécialisation, les concurrents changent et cela devient inutile de fixer les salaires.

Le droit du licenciement :

En cas de litige entre un employeur et un employé, il y a 95% de licenciement. Pour déterminer leurs droits et obligations, il faut savoir quand le contrat de travail commence et quand il finit. Quand ces deux points sont réglés, on peut s’intéresser au contenu du contrat de travail. Il y a plusieurs types de protection contre le licenciement :

·      L’institution du délai de congé qui ne va pas de soi (¹ at will). Il permet aux 2 parties e s’adapter à la situation nouvelle.

·      La protection à raison du moment du licenciement (art. 336c CO). L’idée fondamentale est que la période où intervient la résiliation du contrat peut être particulièrement inopportune pour l’employé (ex : maternité, armée, accident...). Le mécanisme prévoit 2 cas de figure :

·      Une résiliation notifiée pendant une période de protection est nulle.

·      Une résiliation est prononcée avant la survenance d’une période de protection mais le délai de congé n’est pas encore écoulé (contrat expiré), le délai de congé est suspendu pendant la période de protection.

·      La protection contre le congé à raison du motif. Il y a plusieurs mécanismes, solutions :

·      L’absence de protection (non solution), le motif n’intéresse ni le législateur, ni le juge.

·      La résiliation est, en principe, licite mais dans certains cas (énumérés par le législateur dans une liste pas vraiment exhaustive) considérée comme contraire au droit (motif abusif). C’est pour l’essentiel le système suisse (art. 336 CO). Le principe est la liberté et l’exception, l’interdiction.

·      La résiliation est, en principe, contraire au droit mais admissible dans certaines circonstances reconnues par la loi (système de justification du congé). L’employeur doit prouver le motif justifié (comportement, inaptitude ou nécessité économique). En Suisse, il y a 2 cas dans lesquels l’employeur doit prouver la justification du motif :

·      Selon l’art. 336 al. 2 l. b CO, le représentant du personnel peut être congédié que pour un motif justifié que l’employeur doit démontrer (¹ salarié ordinaire).

·      L’art. 10 LEg prévoit une protection mixte, à raison du motif pendant une certaine période (ex : suite à une réclamation).

 Dans la plupart des pays européens, c’est la 3^e solution qui est appliquée.

 

Les contrats de travail de durée déterminée et indéterminée :

Un contrat de durée déterminée peut être plus favorable, on est sûr d’avoir du travail sur une période donnée. La figure du contrat successif fait échec à certaines dispositions (ex : la protection contre le licenciement) et dégage l’employeur de ses responsabilités. Il y a une tension entre les deux formes de contrat. La loi et la jurisprudence doivent poser des limites. Un renforcement de la protection contre le licenciement entraîne une pression en faveur du contrat de durée déterminée. La version allemande du code parle de durée « limitée », la version française est donc plus exigeante.

Les vacances :

Le problème qui se pose est celui du calcul des vacances. La loi prévoit que les vacances sont prises proportionnellement à la période de référence. Il faut distinguer si on calcule les vacances dans la période de référence ou après la période. Le travailleur a droit à 4 semaines de vacances par année de service, c’est-à-dire 4 semaines dans l’année de service. Le salarié travaille 48 semaines et a 4 semaines de vacances. Il travaille 48 semaines pour obtenir 4 semaines de vacances.

 

·      Il travaille 48 semaines : Il a droit à 4 semaines de vacances dans l’année de service de 52 semaines (= 1/12 des 48 semaines de travail ou 1/13 des 52 semaines de l’année).

·      Il travaille 52 semaines : Il a droit à 4,33 semaines de vacances après 52 semaines (= 1/12, = 1 mois).

 ·      Pour le calcul après la période de référence (surtout quand les rapports de travail ont pris fin), c’est la proportion de 1/12 (= 8,33%).

·      Pour le calcul dans la période de référence (les rapports de travail se poursuivent ou ne sont pas terminés), c’est la proportion 1/13 (= 7,69%).

Pour un salarié avec un horaire irrégulier (travail à l’heure), c’est le même raisonnement. L’élément de temps reste le même, il a droit à 4 semaines. Pour la rémunération, on prend la période de référence et on fait la masse de toutes les rémunérations (pour la moyenne) et on en calcule le 1/12 (calcul après).

 

Des employeurs ajoutent 8,33% au salaire mensuel, est-ce valable ?

·      Selon la jurisprudence, si c’est un travailleur irrégulier, l’employeur peut « remplacer les vacances par une indemnité mensuelle, sous certains conditions.

·      Ce n’est pas valable, selon Aubert. En effet, le but de cette méthode est de faire croire à une rémunération plus élevée. Si le travailleur reçoit une indemnité chaque mois, il va la dépenser et ne gardera rien pour les vacances.

 

L’indemnité de vacances doit être versée au moment où les vacances sont prises.

La réduction du droit aux vacances :

C’est l’art. 329b CO. L’idée de bas est que lorsque le travailleur est incapable de travailler, il n’y a pas lieu de réduire inconditionnellement et proportionnellement les vacances. Il y a des nuances. Cet article donne 3 hypothèses :

·      Le salarié est incapable de travailler par sa faute, le droit aux vacances est réduit à raison d’1/12 par mois complet d’absence. Si c’est moins d’un mois complet, il n’y a pas de réduction (alinéa 1).

·      Le salarié a une incapacité de travailler non fautive, il y a une réduction du droit aux vacances mais avec 1 mois de grâce, à partir du 2^e mois complet d’absence.

·      La salariée a une incapacité de travail pour grossesse ou accouchement, le délai de grâce passe à 2 mois, la réduction intervient après le 3^e mois complet d’absence.

 

Comment s’opère la réduction : C’est 1/12 de la période de référence. Exemple : Une période de référence de 11 mois avec une absence de 3 mois pour maladie (les périodes d’absence s’additionnent). Il y a un mois de grâce. La réduction est de 2 mois, la période de référence passe à 9 mois (selon la jurisprudence). On calcule les vacances sur cette période. On le traite selon une période effective de travail.

 

Les assurances perte de gain obligatoires en Suisse :

Il y a :

·      L’assurance militaire : Elle couvre la perte de gain liée à un accident dans le service militaire.

·      L’assurance perte de gain en cas d’accomplissement du service militaire : Elle couvre la perte de gain liée au fait d’être au service militaire.

·      L’assurance accident : Elle verse 80% du salaire assuré après un délai d’attente de 2 jours.

IL N’Y EN A PAS EN MATIERE DE MALADIE.

 

Pour le régime spécial de l’art. 324b CO, il faut connaître les assurances obligatoires. L’art. 324a CO (régime général) ne s’applique que si le régime spécial ne s’applique pas. En cas de maladie, on applique l’art. 324a CO (il n’y a pas d’assurance perte de gain obligatoire).

 

L’art. 324a CO :

Quels sont les 3 régimes de paiement du salaire que l’on peut distinguer dans le cadre de l’art. 324a CO qui couvre les empêchements non fautifs de travailler ?

·      Le régime de base légal (art. 324a al. 2 CO). Ce régime donne droit au salaire pendant 3 semaines pour la première année de service. Ensuite, la durée est fixée équitablement. Les tribunaux ont fait ce que le législateur n’a pas fait pour éviter les inégalités de traitement, ils ont fait des échelles. A Genève, on applique l’échelle bernoise.

·      Le régime (conventionnel) complémentaire qui fournit des prestations dépassant le minimum légal (art. 324a al. 2 CO). Les parties peuvent prévoir mieux que le régime de base. En ce qui concerne les conditions de validité formelle, il faut un accord, il n’y a donc pas de forme légale comme condition.

·      Le régime (conventionnel) dérogatoire (art. 324a al. 4 CO). Il y a des conditions de validité :

·      Il doit être écrit.

·      Le travailleur doit bénéficier de prestations au moins équivalentes. Les dispositions peuvent être plus favorables au travailleur sur certains points et moins sur d’autres. Il faut comparer les avantages et les inconvénients pour l’équivalence.

Le régime de l’assurance accident est considéré comme équivalent. Il y a quelques critères :

·      Un délai d’attente est possible (ex : assurance accident) mais il ne doit pas dépasser 2 ou 3 jours.

·      Les prestations peuvent être versées plus longtemps que le régime de base mais à un taux inférieur.

Il y a des assurances perte de gain non concernées par l’art. 324b CO, si on est assuré dès le premier jour, les cotisations sont très élevées (?). Les prestations dites équivalentes peuvent être versées par 3 personnes ou institutions :

·      L’employeur seul.

·      Une assurance reconnue régie par la LAMal.

·      Une assurance comme les compagnies d’assurances (LCA).

 

La grossesse et la maternité : L’art. 324a al. 3 CO donne-t-il un crédit distinct ? Pour le Tribunal fédéral, tous les cas d’incapacité de travail de l’art. 324a CO ouvrent un seul crédit. La grossesse est assimilée à la maladie. Il y a le problème de l’assurance maternité obligatoire sur le plan fédéral. A Genève, il y a une assurance maternité obligatoire (en vigueur dès le 1^er juillet 2001), est-elle conforme au droit fédéral ? La Confédération a institué une assurance maternité dans la LAMal mais ne l’a pas rendue obligatoire (au sens de la Constitution). La question n’est pas tranchée. L’assurance maternité genevoise prévoit un congé maternité payé. L’art. 35a al. 2 LTr prévoit que, pendant la grossesse, la femme peut refuser de travailler librement, il n’est pas nécessaire d’avoir un certificat médical établissant l’incapacité de travailler. Près l’accouchement, il y a une interdiction légale de travailler pendant 8 semaines, après, il y a une faculté de ne pas travailler pendant 8 semaines et, en cas d’allaitement, elle ne peut être occupée qu’avec son consentement. La loi sur travail dit juste s’il y a un devoir un droit de travailler, autre est la question du salaire. Pour le législateur, il n’y a pas de droit au salaire dans les 8 semaines d’interdiction de travailler. Le droit au salaire résulte du Code des obligations, d’une assurance volontaire ou obligatoire (ex : Genève).

A Genève, pendant la grossesse, s’il y a un refus de travailler (pas besoin de certificat médical), le Tribunal fédéral a dit que la femme a droit à son salaire (comme empêchement légal de travailler au sens de l’art. 324a CO) mais le salaire reçu est déduit de son crédit, c’est un faux cadeau. Après l’accouchement, il y a une interdiction de travailler pendant 8 semaines, elle a droit au solde du crédit de l’art. 324a CO en l’absence d’assurance obligatoire. Idem en cas d’allaitement. Au début de chaque année de service, il y a un nouveau crédit, il vaut mieux accoucher à la fin d’une année de service.

Il y a des projets, au plan fédéral, l’employeur devrait payer les 8 premières semaines suivant l’accouchement puis il y aurait une assurance perte de gain dans les 8 semaines suivantes financée paritairement par la salariée et l’employeur.

A Genève (tout le monde cotise), il n’y a rien jusqu’à l’accouchement et après 80% du salaire pendant 16 semaines. Le problème est de savoir si la femme peut invoquer le crédit fédéral avant l’accouchement, l’employeur devant alors payer 2 fois ? La solution genevoise devrait être considérée comme équivalente au crédit fédéral et avant l’accouchement le droit fédéral tomberait.

L’art. 324b CO :

Son but est de faire en sorte que l’employeur soit récompenser pour avoir accepté l’assurance obligation, en le dispensant de verser le salaire, si l’assurance paie les 4/5 du salaire.

L’assurance accident fixe un plafond à 108600 Frs. Si ce plafond est dépassé, l’employeur paie la différence (art. 324b al. 2 CO) entre les 4/5 et le salaire effectif. L’art. 324b al. 3 CO prévoit que l’employeur verse les 4/5 du salaire pendant le délai d’attente.

Remarque :

L’art. 336c CO est une protection contre le congé en cas de résiliation en temps inopportun. La conséquence est soit la nullité, soit un report du délai de congé. Le droit suisse distingue la prolongation du délai de congé du droit au salaire pendant une incapacité de travail. Les art. 336c et 324a CO s’appliquent concurremment mais avec leurs conditions propres. Il peut arriver que le contrat soit prolongé mais que le salarié n’ait pas droit à la totalité du salaire pendant la prolongation. Exemple : Pendant la deuxième année de service, la prolongation est de 90 jours au maximum pour une incapacité de travail due à la maladie mais le droit au salaire n’est que d’un mois selon le régime de base.

 

Si une personne voit son délai de congé suspendu pour maladie et qu’elle guérit, elle ne sait pas que le délai de congé a été suspendu et reste à la maison. L’employeur doit-il le salaire pendant la période qui suit la maladie ? Il y a un problème. L’employeur doit le salaire que si le travailleur offre de travailler. Si l’employeur sait que le salarié est guéri, il n’y a pas non plus de versement du salaire (il n’est pas en demeure d’accepter la prestation du travailleur). S’il y a un refus de prestation par l’employeur, le droit au salaire découle de l’art. 324 CO. Y a-t-il un délai pour offrir son travail ? Peut-on se demander si le travailleur a abandonné son emploi ? Ce n’est pas vraiment tranché.

 

 

Le salarié a droit au salaire qu’aussi longtemps que le contrat de travail subsiste, selon les art. 324a et b CO. Si le contrat de travail cesse, il n’a plus droit au salaire. Souvent le droit au salaire pour un temps limité est plus longs que le droit à la suspension. Le droit au salaire prend-il fin à la fi du contrat ? Selon la jurisprudence, s’il y a dépassement (ex : 720 jours sur 900), le salarié peut s’attendre à recevoir la prestation au-delà du contrat. S’il y a une promesse dans une convention collective de travail, l’employeur doit payer. Il faut vérifier que les prestations promises dans la convention collective soient couvertes par une assurance.

 

La responsabilité contractuelle du salarié :

Elle est engagé si 4 conditions sont remplies :

·      Un dommage.

·      Une violation du contrat.

·      La causalité.

·      L’absence de libération pour absence de faute.

 

L’art. 321e CO est une disposition spéciale :

·      Alinéa 1 : Le salarié répond de toute faute.

·      Alinéa 2 : La diligence due se mesure sur différents critères dont le risque professionnel. Il y a des professions risquées : un plongeur ou un serveur ne peuvent pas ne pas casser un certain nombre d’assiettes. Dans certains cas, l’activité du salarié comporte un risque de survenance de préjudice, malgré le respect de la diligence due. L’aptitude et les qualités du travailleur que l’employeur connaissait ou aurait dû connaître (ex : engager une personne pas suffisamment formée pour accomplir une tâche, en vue de faire des économies) sont aussi déterminantes.

L’art. 321e al. 2 CO définit la mesure de la diligence contractuellement due ou la mesure de la faute ? Le fardeau de la preuve change selon la réponse. Pour une violation de la diligence due, il faut une preuve de l’employeur. Pour l’absence de faute, c’est une preuve du salarié. L’art. 321e al. 2 CO définit la mesure de la diligence et pas la faute. L’employeur doit prouver la mesure de diligence due et l’absence de diligence due et pas le risque professionnel. L’art. 321e al. 2 CO vise la protection du salarié. Cet article est relativement impératif et le contrat ne peut pas prévoir une diligence qui va au-delà de et article.

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