Liberté personnelle

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C’est sans doute, parmi toutes les libertés garanties dans le monde, la liberté première, dont découle toutes les autres libertés. Ex : Il faut pouvoir se déplacer pour exercer la liberté d’entreprise... C’est la liberté phare.

Il n’y a pas de hiérarchie dans les droits fondamentaux mais la liberté personnelle est une liberté de base. Si elle n’est pas garantie, les autres ne peuvent l’être. Elle est le support de toute activité humaine. Elle inclut le droit à la vie, le droit d’existence. Cette liberté est énoncée à l’art. 10 Cstn. En droit suisse, c’est une liberté non écrite (actuellement). Elle est un des premiers droits fondamentaux reconnus par le Tribunal fédéral comme droit implicite. Elle est garantie par l’esprit de le Constitution. La garantie de la propriété et la liberté d’expression ont été reconnues avant. Dans l’arrêt qui garantit la liberté personnelle, on voit posées les conditions de reconnaissance des libertés non écrites (la liberté à reconnaître doit apparaître comme indispensable à l’exercice d’une autre, la liberté à reconnaître doit être indispensable à l’ordre juridique et démocratique de la Confédération).

La théorie d’un droit inaliénable et imprescriptible pose problème. Le Tribunal fédéral dit que c’est une liberté importante, mais elles le sont toutes. Le fait d’être imprescriptible entraîne qu’elles peuvent être invoquées en tout temps et c’est faux, il faut respecter une procédure.

La jurisprudence du Tribunal fédéral a clarifié grâce à la liberté personnelle des notions comme la densité normative, l’ordre public, la proportionnalité... Elle a donné lieu à l’arrivée de la condition du noyau (pour les restrictions). La liberté personnelle joue donc un rôle important en pratique. En droit international, il y a encore beaucoup à dire dans ce domaine.

Comme liberté individuelle, elle garantit le droit d’exister (interdiction de la peine de mort), la liberté physique (se déplacer, ne pas être contraint sans cesse), le droit à l’intégrité physique (interdiction de la torture), le droit à l’intégrité psychique (droit de mener une vie qui permet de s’épanouir). Il est parfois difficile de déterminer où elle s’arrête. Elle n’est pas une liberté subsidiaire qu’on peut invoquer en tout temps, n’importe comment. Elle reste assez large et comprend tous les droits qui permettent à l’être humain de s’épanouir.

 

ATF 124 I 336 Michaïlov :

- Est-ce qu’une personne détenue a un droit à recevoir un homme de loi ?

- La 1e demande est rejetée par le Procureur général.

- Un des avocats de M. est inculpé, il faisait passer des messages (entrave à l’action pénale).

- La 2e demande pour un notaire est à nouveau rejetée par le procureur général.

- Le problème est basique : il n’y a pas de subsidiarité relative, on va donc au Tribunal fédéral. Le Tribunal fédéral admet le recours de droit public (voie subsidiaire mais efficace). Il casse le jugement du Procureur général. M. a le droit de recevoir un homme de loi pour éventuellement le représenter. Le Tribunal fédéral dit que le droit d’accès aux tribunaux est garanti implicitement par l’art. 6 CEDH. On peut restreindre cette liberté à certaines conditions. Il dit que la liberté personnelle garantit l’exercice des droits civils. La Cour européenne a dit que le droit d’accès aux tribunaux est implicite dans la CEDH. La présomption d’innocence en matière de détention préventive joue en faveur de M. (il n’est pas encore condamné, ce qui pourrait justifier une plus grande restriction). La motivation du refus du Procureur général est inexistante, il y a un vice de forme.

ATF 123 I 112 Rolf Himmelberger :

L’arrêt porte la transplantation et le don d’organes, plus précisément sur la réglementation cantonale. Cette activité peut être soit interdit, soit autorisée. Si le canton l’autorise, il y a deux systèmes possibles :

- Le donneur doit être d’accord (consentement éclairé).

- Le système du consentement présumé.

On a une loi cantonale (Genève). Elle est à l’avant-garde. En effet, avant, il y avait un système de consentement explicite. C’est une loi du 28 mars 1996. H. estime que cette loi est une mauvaise loi, il peut :

- Demander un référendum (7000 signatures, dans un délai de 40 jours).

- Suivre la voie juridictionnelle, le recours de droit public. Il s’agit d’un acte normatif cantonal : on peut l’attaquer directement, par un contrôle abstrait (dans les 30 jours). Au Tribunal fédéral, on peut attaquer les décisions et les actes normatifs cantonaux.

- H. demande l’annulation de la loi. Le Tribunal fédéral a le droit de vie ou de mort sur la loi cantonale. Le recours de droit public obéit à certaines conditions :

- Le délai de 30 jours court dès la communication de la loi (art. 89 OJ). Le référendum permet de mettre en cause la loi. La procédure référendaire est une partie intégrante de la procédure législative (si la procédure référendaire est prévue). Le délai court au plus tôt le 1e jour qui suit la promulgation (constatation par le Conseil d’Etat que le référendum n’a pas été demandé). Si le référendum est demandé, le délai court des la promulgation (il est repoussé). Il peut recourir du 18 mai jusqu'à 30 jours plus tard. On peut poser un recours avant et le Tribunal fédéral le suspend, il attend de voir si le référendum passe ou pas.

Il y a un paradoxe sur la séparation du pouvoir :

- Le peuple veut la loi.

- Le peuple veut aussi la Constitution qui garantit la liberté personnelle.

Les 2 voies sont voulues, le Tribunal fédéral (contrôle judiciaire) peut casser la loi adoptée par le peuple (contrôle politique).

Il demande l’annulation en entier et s’il y a un refus, il demande l’annulation d’une partie de la loi.

Pour le recours de droit public, il y a une règle fondamentale : il faut une violation d’un droit constitutionnel (art. 90 OJ). Le recours doit être motivé nommément.

Pour faire une recours de droit public, il faut présenter un mémoire. Il est fait en 3 parties :

- En fait

- En droit

- Recevabilité

- Bien-fondé

- Conclusion : ce qu’on veut annuler, dans le cas d’une loi...

Il faut un pli recommandé (pas mail ou fax). On peut demander un effet suspensif.

L’autorité intimée qui répond du recours est le canton de Genève, au travers du Grand Conseil. Il n’y a pas de comparution personnelle devant le Tribunal fédéral. Tout se fait par des écrits.

Ici, la loi entre en vigueur le 18 mai. Rolf faut un recours dans les 30 jours. Le recours de droit public est une voie extraordinaire donc en principe, il n’a pas d’effet suspensif. Il y a une exception, cet effet peut être demandé et généralement le Tribunal fédéral  commence par examiner cet effet suspensif. Il rejette souvent l’effet : quand un particulier attaque dans un contrôle abstrait tout acte normatif, l’intérêt public l’emporte. S’il n’y a pas d’effet suspensif et que la loi est annulée un an après, dans la pratique, on admet en principe un effet ex nunc. Le Tribunal fédéral peut parfois prévoit une rétroactivité (exception). En théorie, il faudrait un effet ex tunc : une loi inconstitutionnelle ne doit pas avoir existé.

La recevabilité :

Il faut voir si le recourant a épuisé les voies cantonales (subsidiarité relative). Le droit genevois ne prévoit pas un contrôle abstrait des lois cantonales, c’est donc en ordre.

La subsidiarité absolue.

Une loi cantonale n’est attaquable que par un recours de droit public.

> La qualité pour recourir :

- L’intérêt personnel : Tout le monde est appelé à mourir. La loi peut lui être appliquée ou à un proche, habitant Genève.

- L’intérêt juridique : C’est une atteinte à un droit constitutionnel, la liberté de la personnalité, égalité de traitement, force dérogatoire du droit fédéral. On examine ici la titularité.

- L’intérêt actuel : Il ne vaut pas pour lui maintenant mais virtuellement, il peut. Il faut alors une vraisemblance que la loi pourra lui être appliquée.

Le Conseil d’Etat dit qu’il n’a pas la qualité. En effet, s’il ne veut pas que la loi lui soit appliquée, il peut dire non de son vivant. Le Tribunal fédéral dit qu’il y a d’autres personnes qui lui sont proches qui ne la connaissent pas forcément. Il y a aussi un intérêt collectif à cause du changement important.

Le raisonnement au fond : Le Tribunal fédéral peut interpréter la loi conformément à la Constitution. Il peut la dire différemment de ce qu’elle veut dire. Par le contrôle abstrait, le Tribunal fédéral peut imposer une lecture de la loi et ainsi ne pas l’annuler. Le Tribunal fédéral donne un mode d’emploi, une lecture déterminée.

Le  principe d’allégation est dans l’art. 90 al. 1 l. b OJ. Il faut apporter sur un plateau les moyens qu’on veut invoquer. Le Tribunal fédéral exige du recourant qu’il montre en quoi ses droits sont violés. C’est important du que tout est fait par écrit.

Si le recours est rejeté, la loi peut être complétée, modifiée.

- Le premier moyen est la primauté du droit fédéral. Le recourant dit que cette loi doit être adoptée au niveau fédéral. Le Tribunal fédéral dit qu’il faudrait que la Confédération ait légiféré mais avant, il faut savoir si elle a la compétence (base constitutionnelle). A l’époque, il n’y avait pas de base. Maintenant, il y a l’art. 119a Cstn. Si elle avait été compétente, il aurait fallu qu’elle ait légiféré et ce n’est pas le cas. Les cantons sont donc compétents et le Tribunal fédéral évacue ce moyen.

- Le deuxième moyen est la liberté personnelle. Qui bénéficie de cette liberté ? Tous. Quand ? Est-ce qu’elle déploie des effets après la mort. Le Tribunal fédéral dit que la liberté personnelle prolonge ses effets après le décès. Les conditions pour la limiter (art. 36 Cstn) :

Une base légale. Elle existe, c’est la loi cantonale (son article 3). Il faut encore que la base légale présente certaines qualités. Il faut que la loi présente une certaine densité normative. Plus une restriction est grave, plus la loi doit être précise. Selon la CEDH, pour qu’une loi suffise à restreindre une liberté, elle doit être :

Accessible, on doit savoir où la trouver pour s’y conformer.

Prévisible, on se rapproche de la notion de densité normative.

Le Tribunal fédéral arrive à la conclusion que la loi est suffisamment précise et accessible. Pour définir la mort, la loi renvoie aux directives de l’ASSM, il s’agit d’un renvoi à des règles non démocratiques (pas formellement législatives) et cela peut poser un problème.

Un intérêt public prépondérant, il existe selon le Tribunal fédéral. La transplantation d’organes a beaucoup évolué, un marché s’est créé. Il y a une demande mais pas assez de donneurs. Sauver des vies humaines est un intérêt public fondamental.

La proportionnalité : Est-ce qu’elle est respectée par le consentement présumé ? Avec ce système, il y a un devoir d’information des autorités. Il faut définir les proches et c’est une difficulté dans l’application. Le Tribunal fédéral dit que ce n’est pas le meilleur moyen sous l’angle de la proportionnalité. Ce système peut ne pas être contraire à la proportionnalité, s’il y a un devoir d’information pour que les gens soient au courant. L’information de l’intéressé n’est pas une preuve et peu de gens savent qu’il y a un tel système.

Le respect du noyau intangible.

Le Tribunal fédéral dit à l’exécutif qu’il doit compléter la loi et adopter des normes primaires. Le Tribunal fédéral constate une lacune, il doit faire respecter le droit constitutionnel et il aurait dû casser la loi plutôt que de la renvoyer pour que l’autorité cantonale la comble. Le Tribunal fédéral dit qu’il peut combler une lacune, il va au-delà de l’interprétation conforme. Il dit qu’il y a un problème sur le terrain de la proportionnalité au niveau du devoir d’information. Il y a une lacune dans la loi, le Tribunal fédéral peut la combler mais ne le fait pas. Le Conseil d’Etat n’a pas la compétence de légiférer pour ce type de normes (art. 5 de la loi) et le Tribunal fédéral décide de lui renvoyer la loi. L’art. 5 de la loi n’autorise le Conseil d’Etat à légiférer que pour des normes secondaires, d’exécution. Le Tribunal fédéral méprise cela en lui donnant la possibilité de prendre des normes primaires.

Le troisième moyen examiné par la Tribunal fédéral est l’égalité de traitement (art. 4 al. 1 Cst). H. dit que la loi concerne le canton de Genève, le critère d’application est le domicile. Pour les autres, la loi ne s’applique pas, c’est la loi de leur domicile qui s’applique, s’il y en a une. H. dit qu’il y a une inégalité de traitement fondée sur ce domicile. On voit là l’importance d’une législation fédérale. Selon le Tribunal fédéral, le critère du domicile est le plus pratique et il rejette le moyen. H. constate ensuite que les opérations ne doivent se faire qu’en division commune, les autres divisions ne sont donc pas touchées. Le Tribunal fédéral rejette ce moyen, même les personnes en division privée peuvent être opérée mais en division commune soumise à la LAmal. H. craint un risque de commerce d’organes et que les intérêts des médecins passent avant l’intérêt public.

Pour le Tribunal fédéral, il faut sauver cette loi. Elle est mauvaise mais le Tribunal fédéral lui fait dire des choses qu’elle ne dit pas, dans le cadre de l’interprétation conforme. Il veut sauver absolument la loi, parce qu’il n0y a pas encore de législation fédérale et donc la loi est pionnière. La chose est nouvelle et il ne faut pas dissuader les cantons d’adopter des solutions. En n’annulant pas la loi cantonale, il laisse les coudées franches à l’Assemblée fédérale qui doit aussi adopter une nouvelle loi : le Tribunal fédéral ne contrôle pas la constitutionnalité des lois fédérales

Le problème est politique, si le Tribunal fédéral annule la loi, il fait du tort à Genève. C’est faire violence à tous les cantons que d’annuler une loi cantonale. Le Tribunal fédéral ne veut pas effrayer les cantons. La dimension fédéraliste a une grande importance.

ACEDH R. M. D. c. Suisse :

En l’espace de 2 mois, le R. M. D. a visité 7 cantons (ZH, LU, BE, GL, SG, SZ, AG). Le premier recours a été fait pour une libération. Il avait le droit d’être amené devant un juge entre le moment de la demande et le jugement mais il avait déjà été changé de place. En 2 mois, il n’a jamais eu l’occasion de voir sa détention examinée. Finalement, il fait un recours au Tribunal fédéral qui rejette le recours et dit que pour avoir la qualité pour recourir, il ne faut pas que dans l’intervalle entre l’introduction et le jugement la détention prenne fin (pas de libération durant la procédure d’appel). Sinon, le Tribunal fédéral raye l’affaire du rôle, puisqu’il n’y a pas d’intérêt actuel. Après l’épuisement des voies de recours en Suisse, il va à la Commission européenne des droits de l’homme (art. 35 al. 1 CEDH). Depuis le 1e novembre 98, il y a eu une modification e la Convention par le Protocole 11 et cette Commission n’existe plus. Il n’y a plus que la Cour européenne des droits de l’homme. A l’époque, la durée de la procédure devant la Cour durait de 5 à 8 ans. Avec le Protocole 11, elle ne devrait durer plus que de 2 à 4 ans.

L’affaire est déclarée recevable et la Commission rédige un rapport. Elle conclut à l’unanimité à la violation de l’art. 5 al. 4 CEDH. Il y a 3 parties qui ont comparu :

Dans le recours, c’est le Conseil fédéral qui représente la Suisse (agent du gouvernement)

La 2e personne devant la Cour est le requérant (pas le recourant). C’est R. M. D.. La Cour n’accepte pas que le requérant plaide lui-même, il est représenté (trop technique).

La Commission européenne des droits de l’homme qui défend son rapport.

Dans l’arrêt, il y a une partie en fait composée de deux parties :

Les faits à l’origine du litige.

Le droit interne pertinent.

Il y a une autre partie en droit, aussi composée de deux parties :

Recevabilité.

Bien-fondé.

Sur le fond, la Cour examine l’exception préliminaire du gouvernement. C’est l’absence d’épuisement des voies de recours internes. La Cour rejette cet argument. La Cour rappelle qu’elle se livre qu’à un contrôle concret de conventionalité. La Cour dit que l’absence de contrôle de la détention viole l’art. 5 al. 4 CEDH. A la fin de l’arrêt, la Cour dit que l’Etat doit garantir le respect de la CEDH. Il ne doit pas tirer prétexte (avantage) de la structure fédérale de l’Etat pour amoindrir la protection offerte par la CEDH.

L’art. 35 al. 4 2e phrase CEDH permet à la Cour de déclarer la requête irrecevable à tout moment de la procédure, y compris dans l’examen du bien-fondé (ex : examen de l’exception préliminaire).

Le droit au respect de la vie privée et familiale :

Il est énoncé à l’art. 13 nCst. La vie privée et familiale comprend aussi le respect du secret de la correspondance et du domicile.

ATF 120 Ib A. K. :

La question qui se pose au Tribunal fédéral est de savoir si le droit au respect de la vie privée et familiale est respecté par la décision cantonale. En Suisse, généralement les étrangers n’ont pas un droit subjectif à avoir un titre de séjour (sauf en cas de traité entre Etats ou bien en cas d’application de l’art. 7 LSEE). Ils n’ont donc pas de droit de recourir contre un refus d’autorisation (art. 100 al. 1 l. b ch. 3 LSEE). Il a fait un recours de droit administratif (décision d’une autorité cantonale en application du droit fédéral), sur la base d’un traité (art. 8 CEDH). L’art. 8 CEDH peut garantir un droit d’accès aux tribunaux et un droit à l’autorisation.

Il y a 3 étapes dans l’arrêt :

Un étranger peut-il se saisir du Tribunal fédéral en se fondant sur l’art. 8 CEDH ? C’est une question de procédure.

Est-ce qu’il y a une ingérence dans le droit au respect de la vie privée et familiale ? C’est une question de fond.

Est-ce que l’ingérence est justifiée (art. 8 al. 2 CEDH) ? C’est une question de fond.

Il peut se prévaloir de l’art. 8 CEDH parce qu’il y a une relation étroite et effective avec sa fille. Le recours est recevable.

Le raisonnement au fond : Il n’y a pas une atteinte grave. Il n’y a pas d’interdiction de la relation mais une  complication, voire un risque qu’elle soit compromise. Il faut examiner les conditions de restriction :

La base légale est dans la LSEE. La Suisse a une politique restrictive en matière de séjour des étrangers.

L’intérêt public est la lutte contre la surpopulation étrangère (marché du travail...).

La proportionnalité met en balance la lutte contre cette surpopulation étrangère et l’intérêt privé du recourant. Il faut tenir compte des liens familiaux (relation étroite et effective), la durée de séjour en Suisse (5 ans), le comportement qui démontre une certaine intégration, la situation professionnelle (employeur content). L’intérêt privé prime ici. Le recours est admis.

C’est le rapport entre le père et l’enfant qui est déterminant, pas le fait que le mariage avec une femme plus vieille de 29 ans ait été dissous, même si c’était la base à la première autorisation de séjour.

ACEDH X, Y et Z c. Royaume-Uni :

Il y a un refus pour une transsexuelle d’être enregistrée comme père de l’enfant de sa compagne dans le registre d’état civil. Face à ce refus, il y a une requête devant la Commission européenne des Droits de l’Homme (qui n’existe plus). La requête est déclarée recevable par la Commission. Il n’y a pas de recours possible contre une décision d’irrecevabilité. Il y a 10 conditions pour être recevable, dont 4 classiques :

L’épuisement des voies de recours internes (art. 35 CEDH).

Un délai de 6 mois.

La condition de la compatibilité de la requête avec une disposition de la CEDH. Ici, il y a une violation de l’art. 8 et 14 CEDH. L’art. 14 CEDH n’a pas une portée indépendante et protège l’égalité de traitement. La requête doit tomber sous le coup d’une disposition qui garantit un droit matériel.

La requête ne doit pas être mal fondée. Aujourd’hui, elle doit même être manifestement bien fondée. La Commission se basait sur un examen de tout le dossier.

Procédure : La Commission déclare la requête recevable. Ensuite la Cour se met à disposition de l’Etat partie pour un règlement à l’amiable (tentative de conciliation). La Cour instruit au fond (éventuellement, il y a des audiences). La Cour juge enfin (avant la Commission rend un rapport). Ici, il y a un problème important d’interprétation de la CEDH, c’est donc la Grande Cour qui siège. Dans le paragraphe n°5, il y a l’institution de la tierce intervention, elle vaut même pour une organisation pas internationale.

Raisonnement au fond : Le rôle de la Convention est de protéger les minorités. La Cour rejette l’argument parce que l’enfant n’est pas stigmatisé, il n’y a pas d’importance flagrante de l’apparence comme père aux yeux de l’Etat. C’est un sujet politique, elle ne veut pas se substituer aux Etats (phénomène nouveau). Elle ne veut pas imposer un effet unificateur aux instances nationales sur un sujet sensible. Si une décision dans le sens de la requête est prise pour le Royaume-Uni, elle est valable pour tous les Etats. La Cour reconnaît l’application de l’art. 8 CEDH. Ensuite, la Cour examine la requête sous l’angle des prestations positives : est-ce que l’art. 8 CEDH donne un droit à être inscrit sur le registre ? La Cour dit que l’intérêt public l’emporte sur l’intérêt privé. Il n’y a pas de recours possible contre un arrêt de la Cour. Le paragraphe n°52 présente les 2 arguments centraux.

 

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